Arbitraje en contratos de construcción

Guía para quien tiene un conflicto de obra y todavía no sabe dónde va a terminar

La mayoría de los contratos de construcción relevantes en Chile contiene una cláusula arbitral. Casi nadie la lee al firmar. Se lee después, cuando el conflicto ya está instalado, y muchas veces se descubre entonces que esa cláusula va a determinar quién resuelve, con qué reglas, en cuánto tiempo y a qué costo.

1. Qué es el arbitraje y en qué se diferencia de ir a tribunales

El arbitraje es un mecanismo de resolución de conflictos en el que las partes entregan la decisión a un tercero que ellas mismas designan —el árbitro—, en lugar de a un juez del Estado. Frente a la justicia ordinaria presenta diferencias que importan:

• Quien resuelve puede tener conocimiento técnico. Un juez civil ve conflictos de construcción ocasionalmente, entre cientos de materias. Un árbitro elegido por su especialidad entiende qué es un análisis de ruta crítica sin que haya que explicárselo.
• El procedimiento es más flexible. Según el tipo de árbitro se pueden diseñar formas de rendir prueba que la justicia civil no admite con la misma soltura, lo que en materia pericial es decisivo.
• Es confidencial. No hay expediente público. Para una empresa que licita, eso puede ser relevante.
• Es de instancia única en la práctica habitual. Se gana o se pierde una vez.
• Las partes pagan al tribunal. Honorarios del árbitro y administración corren por cuenta de las partes: un costo que en sede ordinaria no existe.

La confidencialidad y la instancia única son las dos características que más se subestiman al firmar y más pesan al litigar.

2. Por qué los conflictos de construcción no se parecen a los demás

Un conflicto de construcción rara vez es una discusión sobre el sentido de una cláusula. Casi siempre es una discusión sobre hechos: qué se ejecutó, cuándo, por instrucción de quién, con qué rendimiento, a qué costo. De ahí que el libro de obra, las actas, los correos con la inspección técnica y los estados de pago con sus observaciones sean el caso, y que ese material ya esté escrito cuando el conflicto estalla.

3. La cláusula arbitral: dos líneas que deciden años

Cuatro decisiones relevantes:

Quién administra. Arbitraje institucional —típicamente ante el CAM Santiago— o ad hoc. El institucional aporta reglas conocidas, nómina de árbitros y previsibilidad de costos. El ad hoc puede ser más económico y flexible, y también más expuesto a maniobras dilatorias.

Qué tipo de árbitro. De derecho, arbitrador o mixto. Es la decisión más consecuente y la que más se toma por inercia.

Cuántos árbitros. Uno es más barato y más rápido. Tres reparten el riesgo de una decisión desafortunada y multiplican el costo. Dado que el 55% de las causas del CAM disputa menos de 8.000 UF, tres árbitros rara vez se justifican fuera del tramo alto.

Qué queda dentro.Una cláusula que somete a arbitraje "las controversias derivadas de la interpretación del contrato" deja fuera, discutiblemente, las que derivan de su ejecución o terminación. Redacciones estrechas producen conflictos sobre dónde se discute el conflicto, que es la peor forma de perder un año.

→ Cláusula arbitral: cómo redactarla y los errores que se pagan caros

4. Árbitro de derecho, arbitrador o mixto: ¿cuál conviene en un contrato de construcción?

Árbitro de derecho. Tramita conforme a las reglas del procedimiento civil y falla conforme a la ley. Máxima certeza jurídica, mínima flexibilidad procesal.

Arbitrador o amigable componedor. Tramita conforme a las reglas que las partes le den o, a falta de ellas, según su prudencia, y falla conforme a lo que su prudencia y equidad le dicten. Máxima flexibilidad, mínima previsibilidad.

Árbitro mixto. Tramita como arbitrador pero falla conforme a derecho. En conflictos de construcción esta combinación suele ser la más adecuada, porque permite un tratamiento útil de la prueba pericial de ingeniería sin renunciar a que la sentencia se someta a la ley de fondo.

La designación como mixto o arbitrador supone renunciar a recursos: conforme al art. 239 del Código Orgánico de Tribunales pueden renunciarse todos salvo la queja y la casación en la forma por incompetencia y ultrapetita, y la casación en el fondo es de por sí improcedente contra laudos arbitrales. Es una decisión que conviene tomar entendiendo qué se está entregando.

→ Árbitro de derecho, arbitrador o mixto: cuál conviene en construcción

5. Las materias que más se arbitran en construcción

Estados de pago retenidos. → Estados de pago retenidos: cómo se cobran

Obras extraordinarias y mayores costos. La controversia más frecuente y la que más depende de si el cambio quedó documentado en su momento. → Obras extraordinarias y mayores costos: cómo se prueban

Ampliaciones de plazo y multas por atraso. Quién causó el retraso, si el camino crítico se vio afectado, si hubo eventos concurrentes, si las multas se ajustan al contrato.

Vicios y defectos de la obra. → Vicios de construcción: responsabilidad del vendedor

Terminación anticipada. La disputa de mayor riesgo, porque arrastra boletas de garantía, obra inconclusa y reclamaciones cruzadas. Es una de las que típicamente ingresa como cuantía indeterminada.

6. Dispute Boards, negociación y mediación: cómo evitar llegar al arbitraje

Dispute Boards. Paneles de expertos independientes constituidos al inicio del contrato, que resuelven las discrepancias a medida que aparecen. Su virtud es que resuelven mientras la obra avanza. → Dispute Boards

Negociación directa ordenada. La vía más usada y la peor ejecutada. Una negociación mal preparada entrega información que después se usa en contra. Una bien preparada puede dejar constituida prueba favorable. La diferencia no está en la habilidad del negociador sino en si se hizo el análisis previo.

Mediación. Un tercero facilita el acuerdo sin poder decidir. Funciona cuando ambas partes quieren cerrar y no encuentran cómo.

7. ¿Cuánto cuesta un arbitraje de construcción, cuánto demora y por dónde empezar?

→ Cuánto cuesta y cuánto dura un arbitraje · Los primeros 30 días de un conflicto de obra

Todos los temas de este pilar

• Arbitraje de emergencia: cómo parar el daño en días
• Árbitro de derecho, arbitrador o mixto: cuál conviene
• Cláusula arbitral: cómo redactarla y los errores que se pagan caros
• Estados de pago retenidos: cómo se cobran
• Cuánto cuesta y cuánto dura un arbitraje en Chile
• Dispute Boards en Chile: qué son y cuándo instalarlos
• Obras extraordinarias y mayores costos: cómo se prueban
• Los primeros 30 días de un conflicto

Qué han resuelto los tribunales

Fallos y dictámenes recientes sobre esta materia, con la fuente identificada en cada uno.

• Un vecino lo acusó de inundarle el terreno con su obra: lo que lo salvó fue el informe que ya tenía
• El plazo para apelar ante el Tribunal de Contratación Pública corre aunque nadie le avise directamente
• Su empresa abre la calle para tender una red: el municipio puede cobrarle, aunque tenga concesión
• En licitaciones públicas, lo que no está en el formulario no se arregla después
• 21 compradores demandaron por fallas constructivas: a cuatro casi se les cae el juicio por el tipo de defecto que alegaron
• Un decreto municipal de 2018: la Municipalidad quiso anularlo en 2025 y llegó siete años tarde
• Cuándo el Estado puede contratar por trato directo un servicio ligado a una concesión
• Sin apelación pactada, la extensión de plazo que negó el árbitro queda firme
• Doce defectos en unas bases de licitación pública, uno por uno
• Árbitro mixto o arbitrador: la diferencia que decidió si una inmobiliaria podía apelar
• Por qué el Tribunal de Contratación Pública validó el rechazo de su oferta técnica
• Multas con cargo a la garantía de fiel cumplimiento: cuando el municipio gana el reclamo de ilegalidad
• Construyó una embarcación sin firmar nada: la Corte Suprema igual lo condenó a devolver $70 millones
• Vicios de construcción: por qué la discusión sobre el plazo de prescripción se pierde en primera instancia
• Término anticipado del contrato de obra pública: mientras el acto siga vigente, no hay demanda que prospere
• Suspender una licitación ante el Tribunal de Contratación Pública: el estándar real que exige la Corte
• Firmar el convenio ad referéndum sin reserva de derechos puede costarle la indemnización completa
• Poner la obra a disposición del público equivale a recepción: qué pasa con las retenciones
• No pague la multa por atraso si el atraso no fue suyo
• Cuando el mandante entrega mala mecánica de suelos y después multa por atraso
• Mayores gastos generales por aumento de plazo: basta acreditar la causal, no el gasto efectivo
• En la obra pública por mandato, antes de demandar sepa quién quedó obligado a pagarle
• Lo declararon ilegalmente excluido de la licitación y el contrato siguió adelante igual
• Entrega incompleta del terreno: la Corte Suprema lo trata como vicio oculto y el mandante responde
• La cláusula de renuncia a indemnizaciones tiene un límite: no cubre el incumplimiento del propio mandante
• Si la adjudicación se demora más de 60 días, el precio de su oferta se puede actualizar
• La boleta de garantía a primer requerimiento no admite discusión: 5.500 UF de multa a la aseguradora que quiso discutirla
• «El Juicio Arbitral» llega a su octava edición: la presentación en el CAM Santiago
• Alegato ante el Tribunal Constitucional: acogida la inaplicabilidad del comiso del artículo 448 septies